La judicialización de los reclamos de salud | 16 MAY 16

El derecho al disfrute del más alto nivel de salud -y su judicialización-

Los procesos judiciales tendientes a la cobertura de prestaciones médicas han permitido resolver variadas situaciones de mora en la prestaciónde servicios de salud.
Autor/a: Wierzba, Sandra M. Czernizer, Diego G.  Fuente: LA LEY 10/05/2016, 10/05/2016, 1 
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Sumario: I. Introducción.— II. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud: concepto y alcances.— III. La judicialización de la salud: entre la tutela efectiva de un derecho humano esencial y una vía de asignación individual de prestaciones a demanda, que contribuye a desfinanciar los sistemas de salud.— IV. Casos paradigmáticos.— V. Conclusiones y propuestas.

Abstract: Los procesos judiciales tendientes a la cobertura de prestaciones médicas han permitido resolver variadas situaciones de mora en la prestaciónde servicios de salud. Pero el contenido de las acciones se ensancha ante un progreso científico que amplía de manera exponencial las necesidades materiales de las personas, fenómeno que constituye una preocupación que trasciende nuestras fronteras y que pone en cuestión la propia viabilidad de los Estados modernos.


I. Introducción

La judicialización de los reclamos de salud se ha venido afianzando en la Argentina a lo largo del tiempo. Llegaron de la mano del amparo, que desde los precedentes de la Corte Suprema de Justicia conocidos como Siri y Kot; considerando su posterior regulación específica en la ley 16986/66 y su más amplia consagración en el artículo 43 de la Constitución Nacional de 1994, mucho nos ha brindado en cuanto a la defensa del ambiente, la protección de los datos personales, los derechos de incidencia colectiva y en particular, la protección de la salud, como derecho humano esencial.

Se observa que al menos decenas de acciones judiciales por cobertura de servicios de salud ingresan a nuestros tribunales día a día, bajo la forma del citado amparo, de medidas cautelares o autosatisfactivas, aunque en algunas jurisdicciones cumplan un rol relevante los organismos administrativos (1). En forma cotidiana las revistas jurídicas locales dan cuenta de variadas decisiones que se dictan en tales casos, a las que ciertos juzgados asignan funcionarios con dedicación exclusiva y sectores físicos independientes. Circula en el saber común que casi todo aquello que una persona no pueda obtener de los servicios de salud en forma directa, lo alcanzará si interpone un amparo judicial. Y aunque en las instancias superiores se observen mayores límites, las resoluciones de los tribunales inferiores suelen ser decisivas, en los muchos casos donde éstas se toman en la urgencia, agotando el objeto demandado.

En general, se mira con buenos ojos tal experiencia pues conmueve la historia del individuo que sufre y se considera justo que sean las empresas de medicina prepaga, las obras sociales y en definitiva el Estado (2), quienes asuman el costo económico de estos reclamos (3). Pero en rigor de verdad, no se cuenta con elementos concretos para comprender la dimensión de sus consecuencias (4) .

Es así que esta mirada redunda en el desvanecimiento de todo límite a las pretensiones individuales de quienes reclaman judicialmente, circunstancia ante la cual ni el sistema de salud, ni la equidad en la distribución de recursos permanecen indemnes. Y por lo pronto, aquello que sí resulta notorio es que la judicialización de la salud sólo beneficia a una porción limitada de la población argentina.

Se observa además que el fenómeno bajo estudio constituye una experiencia que no parece tener parangón en el campo de los demás servicios esenciales a cargo del Estado; no se ciñe a un fenómeno limitado en el tiempo (como el que viviéramos por ejemplo, ante el llamado "corralito financiero"), sino que lleva ya varios lustros; se asienta e incorpora nuevos servicios y prácticas en resoluciones que apelan casi sistemáticamente a una interpretación ilimitada del concepto de "derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud".

No caben dudas sobre el hecho de que los procesos judiciales tendientes a la cobertura de prestaciones médicas, han permitido resolver variadas situaciones de mora en la prestación de servicios de salud. Pero el contenido de las acciones se ensancha ante un progreso científico que amplía de manera exponencial las necesidades materiales de las personas, fenómeno que constituye una preocupación que trasciende nuestras fronteras y que pone en cuestión la propia viabilidad de los Estados modernos (5).

Lo expuesto nos lleva a plantear una serie de interrogantes en torno a la experiencia habida en la materia y su impacto en nuestro sistema de salud. Por ejemplo, ¿qué alcances se viene dando a las normas fundamentales cuando expresan que debe garantizarse el disfrute del más alto nivel posible de salud? ¿Acaso en las decisiones de los tribunales existe una mirada abarcadora sobre derecho a la salud, cuidadosa del criterio de igualdad de oportunidades y sustentabilidad del sistema, o bien se atiende exclusivamente a sus efectos para el demandante individual? Y asimismo, ¿qué tipo de controles existen de tal modo que las prestaciones médicas cuya cobertura se ordena por vía judicial respondan efectivamente a estándares médicos aceptados?

Formularemos aquí una lectura crítica sobre algunos aspectos centrales de la experiencia habida con los amparos y otras acciones para la cobertura de servicios de salud, con la idea de proponer algunas ideas que puedan contribuir al mejor tratamiento de tan compleja cuestión.

II. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud: concepto y alcances

Según mencionáramos, un concepto casi siempre presente en los reclamos y sentencias referidos a la cobertura de los servicios bajo análisis, es aquel que reconoce un verdadero derecho al disfrute del más amplio nivel posible de salud. Se impone entonces precisar de algún modo a qué nos referimos cuando hablamos de "salud" y si tal derecho tiene un neto perfil individual o bien comunitario (6).

En su definición clásica se ha descripto a la salud como "un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades" (7), aunque nuestros expertos han sido críticos a su respecto, calificándola de utópica, retórica y lo que es peor, "medicalizante" (8). Se propuso en cambio que la salud "...es la manera de vivir libre, solidaria, responsable y feliz. Es un bien-ser y no un bien-estar" y que "...es la capacidad de la persona como sujeto histórico-social y de su comunidad de detectar, identificar y resolver en forma solidaria los distintos factores que limitan su potencialidad vital (9)".

Su protección, ha sido reconocida en numerosos instrumentos internacionales como un derecho humano (10), al plasmarse en ellos "el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (11). Particularmente en nuestro país, el resguardo de la salud fue explícitamente consagrado en la Constitución Nacional reformada en 1994 y en los tratados internacionales que a ella se incorporaron con igual jerarquía. Y tal protección se renovó en el Código Civil y Comercial que entrara en vigencia en el año 2015 (12) y en profusas normas sanitarias específicas. A su vez, el máximo tribunal de la Nación ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente sobre este derecho, afirmando que "Los tratados internacionales reconocen el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción... obligándose hasta el máximo de los recursos de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dichos tratados." (13) Así, la salud cuenta con una protección primordial en el marco del ordenamiento jurídico nacional y supranacional, que la jerarquiza frente a los demás derechos.

Ahora bien, dado que por definición los recursos en esta materia son insuficientes para afrontar las múltiples necesidades de las personas, corresponde garantizar un acceso igualitario y adecuado a este derecho, que sólo puede concretarse estableciendo límites razonables que demarquen su contenido.

En efecto, según pensamos, resulta tan indispensable la existencia de un piso mínimo inviolable de prestaciones, cuya cobertura no pueda depender de la administración discrecional de recursos; como la aplicación de ciertos límites, que impidan desviaciones en desmedro de la mayoría. En este sentido, el organismo responsable de la interpretación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, —CESCR- (14), afirmó que "el concepto del "más alto nivel posible de salud", tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado... en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano" (15).

La aplicación de ciertos límites mínimos y máximos al derecho a la salud —al igual que a cualquier otra prerrogativa del sistema jurídico-, lejos está de cercenar una garantía básica de los ciudadanos: por el contrario, es la ausencia de tales límites la que resulta incompatible con la democratización de su ejercicio. Y este criterio cobra aún más fuerza y razonabilidad, si se tiene en cuenta que el derecho al disfrute del máximo nivel de salud no se agota en las cuestiones asociadas a la cobertura de tratamientos médicos, sino que en su rol quizás más trascendente y no siempre adecuadamente ponderado, abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones gracias a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, que comprenden los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y un medio ambiente sano" (16)(17).

Esa mirada integradora de los derechos involucrados en la materia, que necesariamente excede la del caso concreto, generalmente no aparece en la argumentación judicial. Y no se propone aquí sobreponer valores económicos o de otra índole para limitar la protección del derecho a la salud, sino demarcar el contenido de esta garantía para permitir que su efectiva tutela no quede limitada a una minoría, en un escenario donde los reclamos judiciales por cobertura de prestaciones de salud han dejado de ser una excepción (18).

Claro está que establecer esos límites no es tarea sencilla, teniendo en cuenta la importancia del derecho involucrado y los variados intereses siempre presentes en su entorno. La coexistencia de distintos subsistemas de salud, el público, el de obras sociales y el privado, que operan a nivel nacional y provincial, cuyas prácticas se entrecruzan y son reguladas por variada normativa emanada de los poderes Legislativo y Ejecutivo (19), por cierto agrega complejidad a la cuestión.

III. La judicialización de la salud: entre la tutela efectiva de un derecho humano esencial y una vía de asignación individual de prestaciones a demanda, que contribuye a desfinanciar los sistemas de salud

Los instrumentos internacionales que reconocen al derecho a la salud como un derecho humano, de modo alguno impiden la implementación de criterios razonables de cobertura, de igual forma que nuestra Constitución Nacional, permite explícitamente el dictado de leyes que reglamenten el ejercicio de los derechos allí establecidos (20), siempre y cuando no alteren su esencia. (21) De hecho, se ha interpretado que "una asignación inadecuada de recursos para la salud puede dar lugar a una discriminación que tal vez no sea manifiesta. Por ejemplo, las inversiones no deben favorecer desproporcionadamente a los servicios curativos caros que suelen ser accesibles únicamente a una pequeña fracción privilegiada de la población, en detrimento de la atención primaria y preventiva de salud en beneficio de una parte mayor de la población (22).

En la identificación de tales pautas, cumple un rol esencial el Programa Médico Obligatorio —PMO-, ya que en él se estableció legislativamente el conjunto de prestaciones médico-asistenciales que deben garantizar las Obras Sociales y los Agentes del Seguro a toda la población beneficiaria, aplicable también a las empresas de medicina prepaga (23). Para la elaboración de su contenido inicial, la Comisión Técnica que se creó en el ámbito del entonces Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, privilegió "la prevención y promoción de la salud y el libre acceso, solidario e igualitario a las Prestaciones de Salud"" (24). Posteriormente, al introducírsele modificaciones, se aclaró que su objetivo era "señalar prioridades claras vinculadas con la prevención y la racional utilización de los recursos del sistema..." y "que el considerar a la Salud como una inversión y no como un gasto no habilita a desentenderse del problema del financiamiento...Sobre todo recordando que ha sido una decisión nacional que este sostenimiento económico se construya sobre una base solidaria..." (25). Luego, al declararse la emergencia sanitaria en el país (26) se hicieron nuevas modificaciones al PMO, tendientes a "garantizar la equidad, la universalidad y la solidaridad para todos sus beneficiarios" (27). Además, el sistema se fue integrando con un conjunto de normas especiales que ampliaron las prestaciones de cobertura obligatoria. (28)

Así el PMO y las leyes especiales, forman un plexo normativo cuyo objetivo es actuar como doble límite, al establecer el mínimo y máximo de cobertura que deben brindar las prestadoras en el ámbito de la salud, respetando los principios de equidad, universalidad, solidaridad y sustentabilidad (reafirmados hoy por disposiciones como los arts. 240 y 1094 CCyC).Tal protección puede ampliarse contractualmente y mediante las actualizaciones que periódicamente tienen lugar, pero estaría vedada la posibilidad de perforar el piso de su tutela.

En ese marco, la acción de amparo y cautelares asociadas, emergieron como instrumentos valiosos para doblegar cualquier intento de las prestadoras de servicios en salud de incumplir las obligaciones que se establecieron en aquella normativa. Es que si bien no corresponde al Poder Judicial el análisis de la totalidad de los problemas sociales, ni la decisión sobre cuáles son los casos particulares que deben atenderse prioritariamente en materia de salud -cuestión que por lo demás puede significar la invasión de la zona de reserva de otros Poderes-, sí procede su intervención para corregir las omisiones o incumplimientos, de tal modo de garantizar tal derecho (29).

Fue así que mediante estas acciones se obtuvieron importantes resoluciones judiciales que edificaron un vallado de protección del derecho a la salud, estableciéndose en ellas la obligatoriedad para todas las prestadoras, independientemente de su forma jurídica (obras sociales, empresa de medicina prepaga, mutual, o cualquier otra) de otorgar la cobertura emergente de la legislación interna (30). En tal camino, hubo precedentes señeros, como el fallo dictado en el caso"Unión de Usuarios y Consumidores v. Compañía Euromédica de Salud SA (31)", donde se condenó a la demandada a cesar la imposición de períodos de carencia y de exclusiones de enfermedades preexistentes, para las prestaciones reconocidas por el PMO, afirmándose que las prestadoras de salud "deben cubrir como mínimo determinadas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales y que veda la posibilidad de incluir en los reglamentos, períodos de carencia o exclusiones de enfermedades preexistentes en aquellos tratamientos que necesariamente deben asegurar a sus afiliados" debiendo "garantizar a los usuarios un nivel de cobertura mínimo con el objeto de resguardar los derechos constitucionales a la vida y a la salud" (32), plasmándose luego tal doctrina en la legislación (vgr. L26.682/2011, dec. 1991/2011).

Pero como contrapartida, también se recurrió a estas vías procesales para requerir la cobertura de las más variadas prestaciones, siendo reiterados los fallos en los que se estableció que cuando están en juego el derecho a la vida o a la salud e integridad física de una persona, las instituciones que integran el sistema nacional de salud deben extremar al máximo los servicios que proporcionan a fin de lograr la recuperación del paciente, incluso más allá de las exigencias del PMO, cuyas prestaciones significarían un piso mínimo para el aseguramiento de los derechos constitucionales a la vida y a la salud (33) .

Por cierto que este criterio no es único en la jurisprudencia, habiéndose afirmado que la protección del derecho a la salud no implica que ante cualquier afectación, deban satisfacerse todos y cada uno de los pedidos que puedan formularse, sin limitación alguna (34). Sin embargo, es abrumadoramente preponderante la concepción de acuerdo a la cual la normativa específica sobre salud sólo resulta indicativa de un piso prestacional, lo cual redunda en que por vía judicial se facilite la asignación individual de prestaciones a demanda, sin una mirada integradora del sistema de salud que evite su desfinanciación, en perjuicio del resto de los beneficiarios.

Y es así que diariamente se dictan numerosas resoluciones judiciales que califican como inaceptable cualquier limitación normativa sobre el acceso a elementos, dispositivos y/o tratamientos médicos, de la más diversa índole. Prótesis extranjeras para prácticamente todo y cualquier paciente que las reclama judicialmente, medicamentos costosísimos y de reciente aprobación en casos en que existen otros mucho más económicos de eficacia comprobada y tratamientos para pacientes que han sido excluidos legalmente de un beneficio determinado, son algunos de los ejemplos que integran la larga lista de prestaciones cuya cobertura no es impuesta normativamente, sino que se torna obligatoria en el caso concreto, por el dictado de sentencias cuyo fundamento esencial, suele ser el derecho ilimitado del reclamante al disfrute del más alto nivel posible de salud.

 

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