* Abogado. Profesor de Derecho Penal de la Universidad Católica Dámaso Antonio Larrañaga y del Universitario de Punta del Este. Asesor legal del Tribunal de Ética Médica de la Federación Médica del Interior.
Correspondencia: Dr. Gabriel Adriasola, Martiniano Chiossi y Luxemburgo. Edificio Chiossi. Planta baja.
CP 20000. Maldonado, Uruguay. E-mail: gadriasola@adriasolaclavijo.com
El aborto se ha instalado como problema de debate en Uruguay. La legislatura saliente se abocó a su tratamiento y es muy probable que este tema vuelva a replantearse durante la actual. Pero aunque así no fuera, la primera constatación es la necesidad de abordar críticamente una legislación que data de 1937 y que radicalmente ha fracasado en el objetivo principal de una criminalización primaria: la prevención general y la defensa de bienes jurídicos. Existe una cifra negra desconocida pero importante, y vastos sectores de la sociedad tienden a percibir que el aborto no es una conducta merecedora de reproche penal.
En ese contexto numerosos proyectos fueron analizados en el Parlamento, pero todos tuvieron como denominador común abordar el problema del aborto mediante la denominada solución de los plazos. Este criterio convierte en lícito al aborto dentro de las 12 primeras semanas de embarazo. Por lo menos en Uruguay el discurso legitimante de esta descriminalización se fundó en una curiosa aplicación del criterio de la ponderación de males. De este modo la descriminalización persigue el propósito de evitar las muertes de mujeres, generalmente de las clases más pobres y marginales, en las clínicas clandestinas. A partir de la constatación de una situación de hecho, como lo es el recurso más o menos generalizado al aborto en condiciones de riesgo, se propuso la despenalización mediante la llamada solución de los plazos como factor de mitigación de riesgos(1). La propia exposición de motivos del proyecto original reconocía que “la clandestinidad en que se desarrolla la práctica del aborto impide una cuantificación fidedigna de la frecuencia con que se realiza actualmente en nuestro país y por esa razón no se incluyen cifras”.
El abordaje de la problemática del aborto en condiciones de riesgo es muy variado en la legislación comparada, a tal punto que se ha dicho que entre los extremos de Irlanda y la República Popular China no existen dos, modelos iguales(2). Sin embargo, es posible reducir este análisis con una finalidad meramente utilitaria mediante el contraste entre el sistema de plazos y el de permisos. En otras palabras, la metodología consistirá en postular dos grandes caminos de regulación. Uno mediante el establecimiento de plazos en los cuales el aborto deviene lícito. El otro consiste en mantener la criminalización del aborto pero tipificando permisos excepcionales en los que el Estado autoriza la interrupción del embarazo(3).
Existe un grupo de países en los que el aborto es permitido por la sola solicitud de la mujer embarazada, aunque también por motivos de salud, eugenésicos o razones de tipo socioeconómico. En dicho grupo, entre otros, se encuentran Estados Unidos, Canadá, Holanda, Austria, Noruega, Grecia, Dinamarca, Vietnam, Cuba y China(3).
Cuando la mujer decide abortar no está sometida a la necesidad de demostrar que fue víctima de una violación o que tiene un número excesivo de hijos ni debe requerir el aval de varios médicos que certifiquen un posible riesgo a la salud. Esencialmente basta con la petición precedida de un sistema de asesoramiento. Otro grupo de naciones no reconocen como causal válida la petición de la mujer, sino que establecen permisos en los que se establecen motivos que el derecho considera válidos para justificar un aborto. Básicamente ellos son la protección de la vida y la salud de la mujer, la violación, el incesto, las razones ugenésicas o los factores sociales y económicos. Este grupo comprende alrededor de 31 países, entre los cuales están Gran Bretaña, Alemania, Italia, España, Japón, Israel, Sudáfrica, India, Barbados y Bélice(3).
Esta última opción puede ser objeto de crítica en el sentido de indicar que es precisamente la que se encuentra en vigor en Uruguay –salvo la hipótesis del aborto eugenésico– y que, como dijimos, su fracaso es incuestionable. Sin embargo, nos proponemos demostrar que la regulación de permisos tal y como está legislada en nuestro país no puede nunca ser un abordaje eficiente del aborto en condiciones de riesgo en tanto es una normativa penal y no sanitaria. La circunstancia de que habitualmente la regulación sea jurídico-penal no significa que no existan nuevas regulaciones que se encuentran “aisladas del Derecho penal en leyes sociales”(2) o incluso administrativas. Pero ese tipo de análisis no puede dejar de partir de una premisa que es el reconocimiento de la dignidad del embrión y de que ontológicamente no es posible hablar de un aborto lícito de personas. El feto es un bien jurídico autónomo digno de protección constitucional y esto determina que la denominada solución de los plazos esté normativamente destinada al fracaso(2).
Adelantamos desde ya que el criterio de los plazos vulnera la dignidad humana y colide con instrumentos internacionales de derechos humanos. También adelantamos que un camino para arribar a una solución consensuada debería pasar por el criterio de las causales o permisos para abortar, pero manteniendo la naturaleza delictiva de la interrupción del embarazo al libre arbitrio de la mujer dentro de límites temporales. Sin embargo, una efectiva legislación de permisos debe encararse de manera radicalmente diferente a como ella se ha establecido en el Código Penal uruguayo.
La solución de los plazos
Este tipo de regulación ha sido también denominada como de “libre disposición en el marco de los límites temporales sobre la base de una autodeterminación”(4). Fue la recogida en los proyectos de ley que analizó la anterior legislatura uruguaya. Se creaba un único delito de aborto, cuya acción era causar la interrupción del proceso de la gravidez fuera de las circunstancias, los plazos y las condiciones establecidas por ley(5). En uno de los proyectos esas circunstancias y condiciones eran: a) consentimiento informado de la mujer e intervención de un médico; b) interrupción dentro de las primeras 12 semanas de embarazo mediando informe a la mujer sobre posibilidades de adopción y de programas de apoyo económico y médico, y coordinación de instancias de reflexión y apoyo a la mujer pre y posintervención. Un anterior proyecto establecía también: a) posibilidad de extensión del plazo a 20 semanas en caso de que la edad o condición fisiológica de la mujer hubiera dificultado el conocimiento de la gravidez en los tiempos usuales, a juicio del médico; b) posibilidad de extensión del aborto hasta las 24 semanas por razones terapéuticas o eugenésicas; c) luego de las 24 semanas el aborto se justifica para salvar la vida de la madre, sometiendo tal decisión a la mujer(6). Cabe consignar que cuando
hablamos de aborto en estos plazos el término está tomado en su acepción estrictamente jurídica y con independencia de la viabilidad del feto, ya que bajo la ley penal se considera aborto toda interrupción del estado de gravidez con independencia del tiempo de gestación.
Incidencia del artículo 4º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos sobre la solución de los plazos
La primera objeción a la solución de los plazos es que colide con el artículo 4º de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos, en tanto esta disposición internacional manda tutelar la vida desde la concepción. El término en general, que contiene la disposición, no debe interpretarse como una permisividad a los Estados Partes para modificar el principio, sino que implica consolidar las legislaciones penalizadoras del aborto a la fecha de la ratificación del instrumento, permitiendo a la vez la adhesión de aquellos Estados que a esa fecha observaban en su legislación interna una solución diferente. El dispositivo internacional citado es de tal magnitud que incluso ha motivado un contundente pronunciamiento de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San José de Costa Rica, relativo a la técnica de fertilización in vitro, expresándose que “las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos involuntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta, viola su derecho a la vida, por lo que la técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por contravenir la técnica, considerada en sí misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su aplicación...”(7). No obstante, y a modo de digresión pues no es el objeto de este texto, señalamos que no compartimos extremar el razonamiento en tal sentido, de modo de parificar el aborto con la posible no implantación de embriones fecundados in vitro, lo que de hecho comportaría la proscripción de una técnica capaz de solucionar graves problemas de infertilidad.
Lo que resulta destacable es que, a partir de la adhesión de Uruguay a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, existe un evidente obstáculo para adoptar una solución liberalizadora del aborto basada en la solución de los plazos. Pero por otra parte, es posible, como veremos, arribar a una solución que no cierre los ojos ante una realidad que importa que las mujeres de estratos sociales más pobres son las frecuentes víctimas del aborto clandestino, pero que a la vez respete el bien jurídico vida y la dignidad del embrión. La disposición contenida en el artículo 4º de este instrumento de derechos humanos sólo permite excepciones
pero no una despenalización abierta como la que se pretende. En otras palabras, la solución de los plazos es incompatible con ella, aunque sí lo es la solución de los permisos, mediante la cual se puede arribar a una solución socialmente consensuada. Así lo señaló el doctor Héctor Gros Espiell ante la Comisión de Salud Pública: “El derecho a la vida está protegido por la Convención Americana, que es un tratado vigente para el Uruguay. Según la mayoría de la doctrina, tiene jerarquía de ley; en lo personal, creo que no el instrumento, pero sí los derechos que emanan de ese instrumento, tienen incluso jerarquía constitucional. Es decir que según el artículo 7º de la Convención Americana, el derecho a la vida tiene una garantía constitucional directa, y según el artículo 4º, una garantía constitucional indirecta. En la última etapa de elaboración de la Convención Americana se agregó «en general". ¿Qué sentido tuvo eso? Yo lo expliqué en un trabajo publicado en el Uruguay en 1997, en la Revista del Centro de Estudiantes de Derecho. Coincido con el doctor Cassinelli Muñoz –no es la tesis que
otros tienen, pero creo que la teoría uruguaya en general lo sostiene– en que este «y en general» quiere decir que el derecho a la vida debe ser respetado desde la concepción –después veremos qué es concepción– pero al decir «en general» permite que la ley, en particular, pueda hacer excepciones a ese respeto al derecho a la vida. Por tanto, es una puerta abierta a la posibilidad de una reglamentación legislativa de la protección del derecho a la vida desde el momento de la concepción. ¿Qué significa esta apertura a que la ley pueda establecer excepciones? Para mí es muy claro el sentido de esto. Significa que pueden haber situaciones que justifiquen la interrupción del embarazo. Por ejemplo, la violación de la mujer, el peligro de la vida de la mujer, la mal conformación del feto –pero una mal conformación grave, no que le falte el dedo meñique, sino que afecte la posibilidad de vida del feto– y, por último –este es un tema muy discutido, pero para mí aceptable– las condiciones económico-sociales que rodean al caso, que condenarían a la mujer al repudio y al aislamiento social si no se admitiera la interrupción del embarazo. Esta es mi tesis... la expresión «y en general» significa la posibilidad de que se abran, por vía de la ley, casos excepcionales que permitan la interrupción voluntaria del
embarazo”(8).
El mismo jurista ahonda luego sobre el significado de esa posición: “Ahora bien, ¿qué significa el artículo 4º de la Convención Americana cuando dice que hay que respetar la vida humana desde la concepción? ¿Qué es la concepción? El tema no es fácil. En el momento en que se redactó la Convención Americana, era unánime la idea de que concepción era la introducción del espermatozoide en el óvulo, que desde el momento en que un óvulo estaba fecundado había concepción. Esa era la concepción en 1969. Hoy, sin que pueda decirse que eso
está descartado, un gran sector de la doctrina ha evolucionado, y curiosamente lo ha hecho teniendo en cuenta
una expresión que casi nadie cita, que es la definición de concepción que da el Diccionario de la Real Academia
Española. Este no da la definición de que la concepción es la fecundación del óvulo por el espermatozoide, sino que, cuando define la concepción, en su primera acepción establece que es la preñez de la mujer. La posición del Diccionario de la Real Academia Española coincide con un gran sector de la doctrina que sostiene que no hay realmente concepción hasta que el óvulo fecundado anida. Yo me inclino por esta segunda concepción, limitativa de la idea que había en el año 1969.
Quiere decir que para mí la concepción no se produce en el momento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, sino que hay un período que puede variar entre seis y catorce días posteriores a esto, hasta que el óvulo fecundado anida dentro de la mujer. Ahora bien, desde ese momento y por mandato constitucional –porque le doy valor constitucional a los derechos declarados en la Convención Americana– la vida debe ser protegida, pero con excepciones fijadas por ley. ¿Deben utilizarse o no, como hace la ley –y aquí va mi segunda
observación al artículo 4º– en base a un criterio cronológico o a un criterio de causales? Acá usan un criterio
cronológico: durante las primeras doce semanas de gravidez. ¿Por qué doce semanas y no trece, once, quince o catorce? Yo soy absolutamente contrario a fijar un límite cronológico”(8).
Inconstitucionalidad de la solución de los plazos
La solución despenalizadora mediante los plazos comporta, a nuestro juicio, una lesión al bien jurídico vida, sea
cual fuere la tesitura que adoptemos para fijar su inicio desde la ciencia penal, es decir, lo fijemos en el momento de la concepción, o ya en el de la anidación, criterio este último sostenido por el profesor español Francisco Muñoz Conde(9). La llamada solución de los plazos fue incluso declarada inconstitucional en Alemania. Así, señala Claus Roxin que: “El BverfG, en la conocida polémica jurídica en torno a la legislación sobre el aborto, ha declarado inconstitucional la llamada solución de los plazos (es decir, la impunidad del aborto en los tres primeros meses del embarazo) con la fundamentación de que el legislador no puede renunciar por completo a la protección mediante el Derecho Penal; y añadiendo que el mismo puede, en el caso extremo, es decir si no se puede lograr de ningún otro modo la protección requerida por la Constitución... estar obligado a interponer el medio del Derecho Penal para proteger la vida que se está desarrollando”(10). La solución alemana de los plazos fue introducida por el la 5ª StrRG de 18 de junio de 1974, declarando la impunidad del aborto practicado por un médico con el consentimiento de la embarazada, siempre que no
hubieran transcurrido más de 12 semanas desde la concepción(10). Como se dijo, ella fue anulada por el Tribunal Constitucional por infracción al artículo 2.II 1 GG (el derecho a la vida), en consonancia y relación con el artículo 1 I GG (la dignidad humana)(11). Por lo tanto, mediando el claro texto de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, aprobado por la ley Nº 15.737 en Uruguay, la llamada solución de los plazos no parece de recibo en nuestro derecho. Asimismo, violentaría el artículo 7º de la Constitución de la República en tanto lesionaría el derecho a la vida que esa disposición consagra y el 72º en tanto la dignidad del embrión debe ser considerado un derecho esencial e inherente a la forma republicano democrática de gobierno.
El criterio de los permisos o indicaciones
El doctor Gros Espiell, en la exposición transcripta líneas atrás ante la Comisión de Salud de la Cámara de Representantes, coincidió con el criterio de las causales: “Creo que debería permitirse la interrupción del embarazo fijando las causales por las cuales esta interrupción es posible. No diría jamás «tiene derecho la mujer», sino «el embarazo de la mujer puede ser interrumpido cuando se producen las siguientes circunstancias: A), B), C), D)». Es la línea que sigue la ley francesa, la ley italiana y la ley española. ¿Por qué innovar y cambiar el Derecho Comparado existente en la materia en el mundo? Hoy todos descartan el criterio de la temporalidad y se vuelcan al de las causales. Estas son mis objeciones fundamentales con respecto al artículo 4º”(8). Desde que postulamos que jurídicamente el feto posee un “derecho a la vida” que la ley debe garantizar, la solución de los permisos significa aceptar no obstante que ese derecho a la vida del feto no goza de una protección absoluta pues puede colisionar con otros bienes jurídicos y en ese contexto sucumbir ante ellos. De ahí que en determinadas circunstancias “el derecho a la vida del feto tendría menor valor que el de una persona nacida”(2). No es posible, sin embargo, hablar de un “menor valor”, sino que parece más acorde hablar de un menor valor relativo en ocasión de una necesidad. Por lo tanto, una legislación sobre el aborto compatible
con nuestro derecho constitucional y la adhesión a los convenios de derechos humanos, podría conciliar el
denominado sistema de indicaciones, consolidando una legislación donde la mujer encinta fuera informada sobre las ayudas públicas y privadas, evitándose así, en lo posible, la interrupción del embarazo(11) con la solución de los permisos. La solución de la impunidad de la mujer que consiente su aborto, con la latitud que en Uruguay la presentaron algunos proyectos, confronta la consideración del concebido anidado como un ser cuyo derecho a la vida está garantizado, aunque no de manera absoluta, y sujeto por lo tanto a tutela penal. Ello se confirma debido a que en general la vida del feto no es, para nuestro derecho penal, un valor absoluto –desde que admitimos la impunidad del aborto en los casos del artículo 328 del Código Penal(12)– como tampoco es un valor absoluto la vida de la persona nacida desde que se establece como causa de perdón judicial al homicidio piadoso en el artículo 37 del Código Penal(13).
Incluso hasta podría pensarse en establecerse un nuevo supuesto de perdón judicial para la mujer que se practica un aborto dentro de las 12 semanas, aun cuando no lo realizara un médico, en casos, como señala la doctrina alemana, de particular tribulación(11), aunque limitando y precisando este concepto. No obstante, la introducción de nuevas causales de perdón judicial o impunidad no solucionan el problema medular. Una legislación sobre aborto basada en el criterio de los permisos no debe ser una legislación penal sino sanitaria o social. Una legislación sanitaria o social significa aceptar la existencia de uno o más organismos que se desempeñen fuera del ámbito jurídico penal y cuya función es autorizar el aborto constatando que la situación de la mujer se encuentra amparada por alguno de los permisos establecidos en la ley. La naturaleza sanitaria de la regulación desemboca en que la normativa que contiene el permiso no está directamente dirigida al juez, y, por consiguiente, no debe ser aplicada por el juez para analizar si se cometió un delito o no, sino que es una norma de constatación que, aplicada, elimina en la acción de la mujer y del médico que realiza el aborto todo indicio de antijuridicidad. Nuestro sistema jurídico penal, permisivo del aborto sentimental, miserable, honorífico y terapéutico, se acerca más a los sistemas donde la intangibilidad del embrión se relativiza. Por ello, no habría objeción constitucional ni internacional a que se contemplaran casos que evaden las ya de por sí amplias causales de exoneración previstas en nuestro derecho conforme al artículo 328 del Código Penal(12), pero que en esencia reconocen el mismo basamento teórico, como puede serlo quizá el embarazo adolescente.
El problema es que todo intento de conciliación parece imposible con aquellos que postulan una santidad absoluta de la vida en un extremo y la absoluta autonomía de la mujer embarazada en el otro. La primera tesitura es una posición satanizadora del aborto que tiene por principal consecuencia sostener una afirmación meramente simbólica de la norma y determinar que el problema permanezca sin una solución pragmática. La segunda contiene un postulado incompatible con la garantía constitucional al derecho a la vida del embrión y su sostenimiento impide arribar a un consenso relativamente amplio sobre una posible solución al problema.
Una solución de esta naturaleza basada en las indicaciones y los permisos se enfrenta a la solución de los
plazos justificada por el fin de evitar trágicas muertes ante la concurrencia de mujeres a clínicas clandestinas en deplorables condiciones sanitarias. El argumento que justifica el aborto mediante el sistema de la solución de los plazos resulta en extremo peligroso, pues el salvataje de unas vidas puede significar el sacrificio de muchas más, aun cuando éstas se traten de vidas intrauterinas. El argumento claudicante ante la realidad es, en puridad, una claudicación del derecho. Una presunción empírica no es suficiente para una solución que importa, como señaláramos, una real claudicación del derecho. Y en ese defecto cae toda solución de legalización generalizada como lo es la de los plazos. En este sentido no es compartible con el ordenamiento
internacional y constitucional de Uruguay lo expresado por el doctor Cassinelli Muñoz ante la Comisión de
Salud de la Cámara de Representantes en cuanto señaló que: “Entiendo que habrá más vidas protegidas con la
vigencia del proyecto de ley que se está tratando que con la legislación vigente que, por su misma naturaleza,
tipificadora de delitos, es una invitación a la clandestinidad y, por consiguiente, al embarazo y parto en condiciones de riesgo o al aborto también en condiciones de riesgo para las dos vidas que están en juego”(8). Este criterio, que desconoce la posibilidad de estructurar la regulación mediante el mantenimiento de la criminalización primaria y un sistema de permisos contenidos en una legislación no jurídico-penal, implica sacrificar unas vidas a favor de otras, valorar con mayor énfasis la vida de la madre que la del concebido anidado. Como vimos, ello es posible en algunos casos ante la existencia de colisión de bienes jurídicos, pero no puede fundar una fórmula general en la que la regulación deje de garantizar totalmente el derecho a la vida del embrión aun dentro de la vigencia de un límite temporal antes del nacimiento.
El sistema de los permisos orientado a una situación de necesidad
La consideración del feto como un sujeto cuyo derecho a la vida está garantizado constitucionalmente excluye toda regulación basada en la libre valoración de la madre aun en el marco de límites temporales antes del nacimiento(4). En cambio, la Constitución y las convenciones internacionales de derechos humanos parecen poder compatibilizarse con un modelo de regulación basado en permisos orientados a una necesidad, en tanto esa necesidad esté determinada por el Estado y no por la sola voluntad de la madre. En ese contexto, los permisos aparecen como situaciones expresamente reguladas por la norma en las que el derecho a la vida del feto puede verse relegado. Ello no significa en modo alguno desconocer en el feto el estatus de persona(14), ya que existen en la legislación jurídico-penal circunstancias en que puede incluso matarse a una persona nacida, como, por ejemplo, la legítima defensa o el estado de necesidad disculpante. Este sistema parte entonces del postulado de que el feto posee un derecho a la vida no absoluto, y que puede ser privado de ese derecho en situaciones de necesidad. Este es también el basamento dogmático de la actual regulación jurídico- penal del aborto en Uruguay. Actualmente, la mejor doctrina(9) tiende a reconocer que el artículo 328 del Código Penal(12) recoge causas de inexigibilidad de otra conducta en los casos de aborto sentimental, honorífico o miserable (numerales 1, 2 y 4)(15). La inexigibilidad de otra conducta es, en derecho penal, una causa que excluye la culpabilidad y por lo tanto el delito. Básicamente consiste en que, para que pueda reprochársele una conducta a una persona, ésta debe haber podido comportarse de acuerdo a la norma de manera normal y sin necesidad de exigirle una conducta heroica. En ese contexto, iría más allá de los estándares humanos exigirle a una mujer que ha sido víctima de una violación que dé a luz el fruto de la misma.
La no exigibilidad de otra conducta, o en términos profanos, la no exigibilidad de una conducta “heroica”, tiende
a ser considerado un principio que informa todo el ordenamiento jurídico penal. Se resume en que el derecho
no puede exigir comportamientos heroicos, y en el ámbito de la culpabilidad este principio “obliga a comprobar,
antes de formular el juicio completo de culpabilidad, si el autor, que con capacidad de culpabilidad y con conocimiento de la antijuridicidad de su hacer realizó un hecho típico y antijurídico, se encontraba en una situación tan extrema que no fuera aconsejable, desde el punto de vista de los fines de la pena, imponerle una sanción legal”(9). Se trata entonces de reconocer que hay conductas que razonablemente el derecho penal no puede exigir, a menos que se pretenda que es un derecho para héroes y no para seres humanos. Se establece entonces que la ley puede relegar el derecho a la vida del embrión como de hecho relega el derecho a la vida de personas nacidas. Sin embargo, no se avanza en el simbolismo de la regulación actual si no se postula la necesidad de una regulación fuera del ámbito jurídico-penal.