Saúde e deficiência no Brasil

No Brasil, a primeira preocupação com pessoas com deficiência foi observada na constituição de1.934. O Art. 138 determinava que a União, Estaodos e Municípios assegurassem amparo aos desvalidos, estimulasse a educação eugênica, protegesse a juventude contra toda exploração, bem como contra o abandono físico, moral e intelectual e adotassem medidas legislativas e administrativas tendentes a restringir a mortalidade e a morbidade infantis.

Na constituição de 1.967, o Art. 175 falava da educação de excepcionais. Talvez, foi a primeira menção explícita da condição de pessoas com deficiência, tratando-se das pessoas com deficiência mental com a expressão “excepcional”.

O maior avanço foi na Emenda Constitucional n^o 12, de 17 de outubro de 1978 que assegurou aos deficientes a melhoria de sua condição social e econômica mediante a educação especial gratuita, assistência, reabilitação e reinserção na vida economia e social, proibição de discriminação, inclusive quanto á admissão no trabalho ou a serviços públicos e salários e possibilidade de acesso a edifícios e logradouros públicos.

O tratamento da pessoa com deficiência foi alterado em 1988, passando a um enfoque mais preocupado com a inclusão social. A constituição de 1988 passou a utilizar a terminologia “pessoa portadora de deficiência”, porém em nenhum momento do texto constitucional encontra-se a definição de quem seria a pessoa portadora de deficiência.

O decreto n^o 914, de 6 de setembro de 1993, ao regulamentar a Lei n^o 7853/89, tratou de definir quem seria a pessoa portadora de deficiência. O referido decreto foi alterado pelo Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1.999, que foi alterado pelo Decreto nº 5.296, de 02 de dezembro de 2004, desta vez regulamentando as Leis nº 10.048 e nº 10.098 de 2000.

No Decreto nº 5.296/04, são pessoas portadoras de deficiência aquelas que possuem limitação ou incapacidade para o desempenho de atividade e se enquadrarem nas seguintes categorias (Art. 5º, § 1º e incisos):

a) deficiência física: alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;

b) deficiência auditiva: perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz;

c) deficiência visual: cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;

d) deficiência mental: funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: 1. comunicação; 2. cuidado pessoal; 3. habilidades sociais; 4. utilização dos recursos da comunidade; 5. saúde e segurança; 6. habilidades acadêmicas; 7. lazer; e 8. trabalho;

e) deficiência múltipla - associação de duas ou mais deficiências;

Em 1999, ocorreu a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, conhecida como convenção de Guatemala. Essa convenção foi promulgada pelo Brasil, por meio do decreto n^o 3.956/2001, que reafirma que pessoas com deficiência tem os mesmos direitos humanos e liberdades fundamentais que as demais pessoas e define discriminação com base na deficiência toda diferenciação, exclusão ou restrição que possa impedir ou anular os direitos humanos e suas liberdades constitucionais. Além disso a convenção alterou a definição da pessoa com deficiência. Para os efeitos desta Convenção, entende-se por:

Deficiência: O termo “deficiência” significa uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social.

O decreto Legislativo n^o 186, de 09 de julho de 2008 aprovou o texto da Convenção sobre os Direitos das pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque em 2007. O decreto n^o 6949, de 25 de agosto de 2009 promulgou a a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. Esses decretos relembraram os princípios consagrados na Carta das Nações Unidas, que reconhecem a dignidade e o valor inerentes e os iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana como o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, reconhecem que concordaram que toda pessoa faz jus a todos os direitos e liberdades ali estabelecidos e reafirmam o a universalidade, a indivisibilidade, a interdependência e a inter-relação de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como a necessidade de garantir que todas as pessoas com deficiência os exerçam plenamente, sem discriminação.

No dia 6, de julho de 2015, é decretada a Lei n^o 13146, instituída como Lei Brasileira da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). A lei considerou pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Quando o Estado Brasileiro assinou a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, o Brasil reforçou o compromisso de adotar medidas legislativas e admininstrativas para assegurar os direitos na mesma reconhecidos. Esta teve como princípios o respeito pela independência da pessoa, não-discriminação, efetiva participação e inclusão social, respeito às diferenças e a igualdade de direitos. No Art. 25 preconiza o reconhecimento pelos Estados signatários do direito de as pessoas com deficiência usufruírem o padrão mais elevado possível de saúde, sem discriminação baseada na deficiência, devendo ser adotadas todas as medidas apropriadas para assegurar serviços de saúde sensíveis às questões de gênero, incluindo a reabilitação.

A saúde concebida na Constituição da República como direito fundamental do homem (Art. 196) é um direito público de cunho subjetivo, universal e irrenunciável, assecuratório do indissociável e supremo direito à vida, oponível contra o Estado, em quaisquer de suas esferas, na incessante perseguição da ordem social justa, sendo inadmissível o estabelecimento de condicionantes ao seu exercício.

O Agravo Regimental ao Recurso Extraordinário n^o 393175/RS publicado no Diário da Justiça de 02 de fevereiro de 2007 projetou a saúde como um direito público subjetivo indisponível assegurado à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República.

PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO - PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, “caput”, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. MULTA E EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de multa. A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o exercício abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilização do processo como instrumento de retardamento da solução jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes.

A saúde é um bem primário, no sentido de que se sobrepõe aos demais direitos fundamentais em face do seu caráter imediatista, garantidor do direito à vida e assecuratório do princípio constitucional fundamental da dignidade da pes[1]soa humana. Contudo, somente alcança a efetividade se disponibilizada a fruição de outros direitos, igualmente fundamentais, que lhe dão suporte, possuindo como fatores determinantes e condicionantes, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais (Art. 3º, da Lei nº 8.080/90).

Por possuírem, as pessoas com deficiência, necessidades especiais, torna-se imperativo compreender que, além dos direitos relativos a todos, devem lhes ser reconhecidos direitos específicos, que compensem, na medida do possível as limitações e impossibilidades a que estão sujeitas, inclusive os que concernem ao sistema sanitário, onde se situam as mais flagrantes necessidades do ser humano com limitações acentuadas

Assim, para que se atenda substancialmente ao preconizado no princípio da igualdade devem ser assegurados nos serviços de saúde, pelo Poder Público, atendimentos especializados, não discriminatórios, prioritários e preventivos, que serão objeto de análise a seguir:

> Atendimento prioritário

O atendimento prioritário na área de saúde, uma das vertentes do postulado da igualdade, constitui direito assegurado à pessoa com deficiência, estando regulamentado no Decreto nº 5.296/2004, que em seu Art. 6º dispõe consistir em tratamento diferenciado e atendimento imediato.

Por atendimento imediato deve-se compreender aquele prestado às pessoas com deficiência antes de qualquer outra, depois de concluído o atendimento que estiver em andamento, observada a absoluta prioridade constitucional preconizada no Art. 227, da Constituição da República, à criança e ao adolescente e a ressalva à primazia no atendimento às pessoas com idade superior a 60 (sessenta) anos, estatuída no inciso I, do parágrafo único, do Art. 3º, da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003.

Deve-se observar, no entanto, que em qualquer hipótese prevista para o atendimento prioritário, estão excluídas as situações de urgência (resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional) e emergência (os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente), onde a discricionariedade e os critérios médicos excepcionam a prioridade estabelecida para o atendimento às pessoas com deficiência. Afinal, somente os profissionais da área médica poderão definir as prioridades, sob pena de se correr o risco de não se obter êxito no salvamento de vidas viáveis, diante da atenção que nortearia em situações de normalidade o atendimento especializado nas diversas áreas.

> Atendimento especializado

o Art. 2º, II, c, da Lei nº 7.853/89, estabeleceu que ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas com deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à saúde mediante a criação de uma rede de serviços especializados em reabilitação e habilitação.

Em compasso com a norma federal acima referida, mas avançando em relação à mesma, o Art. 17, do Decreto nº 3.298/99, que a regulamentou, assegurou o benefício do processo de reabilitação a toda pessoa que apresente deficiência, qualquer que seja sua natureza, agente causal ou grau de severidade, o qual deverá durar o tempo necessário ao alcance do nível físico, mental ou social funcional ótimo, proporcionando-lhe os meios de modificar sua própria vida, podendo compreender medidas visando a compensar a perda de uma função ou uma limitação funcional e facilitar ajustes ou reajustes sociais.

E o mesmo Decreto nº 3.298/99, na esteia do Art. 11, §§ 1º e 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, inclui na assistência integral à saúde e reabilitação da pessoa com deficiência a concessão de órteses, próteses, bolsas coletoras e materiais auxiliares, tendo em vista que tais equipamentos complementam o atendimento e aumentam as possibilidades de independência e inclusão da pessoa com deficiência, assim como o provimento de medicamentos que favoreçam a estabilidade clínica e funcional e auxiliem na limitação da incapacidade, na reeducação funcional e no controle das lesões que geram incapacidades.

Os serviços especializados destinados às pessoas com deficiência são financiados com verbas públicas do SUS ou com valores específicos, constituindo ofensa aos princípios que lhe são inerentes a recusa ou dificuldades impostas à oferta do serviço, diante das imposições normativas anteriormente descritas. Assim, qualquer pessoa que apresente redução funcional tem direito ao diagnóstico e à avaliação por uma equipe multidisciplinar, bem como de beneficiar-se com regularidade dos processos de reabilitação de seu estado físico, mental ou sensorial, quando este constituir obstáculo à sua independência e inclusão, prevenindo o agravamento de sua deficiência ou o acometimento de doenças oportunistas.

A Lei nº 11.105/2005, por sua vez, constitui um importantíssimo diploma por respaldar a luta por um avanço responsável dirigido a melhorias no atendimento especializado de pessoas com deficiência, por permitir, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no procedimento a que se destinavam originalmente, atendidas determinadas condições.

A lei do Estatuto da pessoa com Deficiente conseguiu contemplar vários direitos assegurados e outros que foram garantidos e fomentados, como por exemplo o fornecimento gratuito e obrigatório de medicamentos, ajudas técnicas, obrigatoriedade no fornecimento de cursos de capacitação aos profissionais de saúde para atender às pessoas com deficientes e à garantia do transporte a pessoas com deficiência comprovadamente carentes que necessitem de atendimento fora da localidade de sua residência.

> Atendimento não discriminatório

A Lei n^o 7.853/89 tratou do apoio às pessoas com deficiência e sua integração social, contemplando, seu Arti. 8^o, inciso IV, a figura típica penal, que comina pena em abstrato de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, para o agente que recusar, retardar ou dificultar internação ou deixar de prestar assistência médico-hospitalar e ambulatorial, quando possível, à pessoa portadora de deficiência.

Uma das modalidades discriminatóriais mais comum no Brasil consistia em obstáculos impostos às pessoas com deficiência para ingresso na condição de usuárias das operadoras de planos ou seguros privados de assistência à saúde, mediante a imposição de condições rigorosas, cobranças de valores elevados, desestimulando ou inviabilizando o acesso desse público.

Diane disso, veio a Lei i nº 9.656/98, que em seu Art. 14, estabelece de maneira taxativa a proibição de se obstar a participação de planos ou seguro privados de assistência à saúde a qualquer pessoa em face de sua deficiência, sujeitando a operadora, seus administradores, membros de conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados a penalidades por descumprimento que vão desde a advertência à inabilitação permanente para exercício de cargos de direção ou em conselhos das operadoras a que se refere a lei, bem como em entidades de previdência privada, sociedades seguradoras, corretoras de seguros e instituições financeiras. Estabelece, ainda, a responsabilidade solidária decorrente de prejuízos a terceiros em consequência do descumprimento de leis, normas e instruções referentes às operações previstas na legislação e, em especial, pela falta de constituição e cobertura das garantias obrigatórias.

A Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, no Art. 25, item “e”, proíbe a discriminação contra pessoas com deficiência na provisão de seguro de saúde e seguro de vida, caso tais seguros sejam permitidos pela legislação nacional, os quais deverão ser oferecidos de maneira razoável e justa.

> Atendimento preventivo

A prevenção compreende ações e medidas orientadas a evitar as causas da deficiência que possam ocasionar incapacidade e a elidir sua progressão ou derivação em outras incapacidades, podendo incluir diversas ações tais como: cuidados primários da saúde, puericultura, pré-natal e pós-natal, educação em matéria de nutrição, campanhas de vacinação contra doenças transmissíveis, medidas contra doenças endêmicas, normas e programas de segurança para evitar deficiências e doenças profissionais e a prevenção das deficiências resultantes da combinação do meio ambiente ou causada por conflitos armados, bem como através do estímulo ao desenvolvimento científico e tecnológico, planejamento familiar e aconselhamento genético.

As ações preventivas constituem garantia prevista na Lei nº 7.853/89, tendo por objetivo evitar a ocorrência da deficiência ou o seu agravamento, devendo ser dispensada especial atenção ao tratamento precoce dos déficits inatos do metabolismo, à triagem auditiva e oftalmológica neonatal e ao acompanhamento do desenvolvimento infantil nos aspectos motor, sensorial e cognitivo, uma vez que a detecção precoce impede com maior probabilidade a deficiência.

A Lei nº 7.853/89, em seu Art. 2º, inciso II, a, estabeleceu ser dever do Poder Público assegurar às pessoas com deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à saúde, mediante a promoção de ações preventivas, como as referentes ao planejamento familiar, ao aconselhamento genético, ao acompanhamento da gravidez, do parto e do puerpério, à nutrição da mulher e da criança, à identificação e ao controle da gestante e do feto de alto risco, à imunização, às doenças do metabolismo e seu diagnóstico e ao encaminhamento precoce de outras doenças causadoras de deficiência.

Por força do disposto no Art. 10, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, no nosso país, os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, estão obrigados a realizar o “teste do pezinho”, exame que busca o diagnóstico e a terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, tais como o hipotireoidismo congênito, a anemia falciforme e a fenilcetonúria, doenças que podem provocar deficiências mentais.

Outro exame que previne deficiências, conhecido por “teste do olhinho”, é destinado à precoce detecção de eventuais problemas de saúde, tais como tumores, catarata congênita, traumas de parto, hemorragias, inflamações/infecções e malformações, que se não tratados a tempo podem resultar na perda da visão.