*Docente Adscripta Medicina Legal UBA. Médica Pediatra Hospital Zubizarreta GCBA.
** Médica Pediatra. Miembro del Comité de Pediatría Social de la Sociedad Argentina de Pediatría (SAP).
Todos los niños, niñas y adolescentes gozan de los derechos fundamentales inherentes a su condición de personas pero hay situaciones en las que al haber riesgo de vida se deben tener pautas claras de procedimientos.
La ley 114 de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, que son complementarios de los reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, los Tratados Internacionales en los que el Estado Argentino sea parte y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Esta Ley fue sancionada el 3 de diciembre de 1998, promulgada de hecho el 4 de enero de 1999 y publicada en el Boletín Oficial nº 624 del 3 de febrero de 1999. Desde su entrada en vigencia, la Ley 114 establece en su artículo 9 que “toda referencia de cualquier índole a las personas que constituyen el ámbito de aplicación subjetiva de la presente ley debe hacerse con las palabras niñas, niños, adolescentes. La denominación menores de edad se utiliza exclusivamente cuando razones técnicas insalvables así lo justifiquen.”
Objetivos
Los objetivos de este trabajo son generar cambios de actitudes ante situaciones críticas y aportar suficiente información para evitar la judicialización innecesaria de las niñas, niños y adolescentes, antes llamados menores de edad.
Existen situaciones en las cuales llega a la guardia de un Hospital o Centro de Salud un niño, niña o adolescente sin la compañía de sus padres o encargados de su cuidado; esto motiva inquietud entre el plantel profesional cuando se deben poner en práctica medidas terapéuticas para las cuales se requiere del consentimiento informado.
Se ha definido al consentimiento informado como una declaración de voluntad efectuada por un paciente, quien luego de recibir información suficiente referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, en forma adecuada a su entendimiento y nivel cultural, decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención. La información suministrada deberá hacer referencia a los beneficios, efectos adversos y complicaciones esperables.
Como antecedentes en nuestra legislación referidos a la obligación de informar debemos citar como ejemplos a la Ley 24.193 sobre Trasplantes de Órganos, que en su art. 13 expresa taxativamente las formas que se deben cumplir para la obtención del consentimiento entre dador y receptor de órganos; la Ley 23.798 de Lucha contra el SIDA que con su decreto reglamentario 1244/91 establece las bases para la detección de la enfermedad y la obligación de la obtención del consentimiento. Otras normas como la Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, la ley 114 de Protección Integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes y en general la legislación provincial (Ej. Decreto-Ley 504 de la Provincia de La Pampa sobre Ejercicio de la Medicina; Ley 3076 de la Provincia de Río Negro de Declaración de los Derechos del paciente; la Ley 3338 de la Provincia de Río Negro sobre Normas y Reglamentación para el Ejercicio de las profesiones de la salud y sus actividades de apoyo; la Ley 6952 de la provincia de Tucumán sobre derechos del paciente), destacan la importancia de la información previa a un tratamiento médico y en muchos casos se refieren a la necesidad de obtener el consentimiento informado previo al tratamiento médico indicado.
El consentimiento informado comprende reglas jurídicas que determinan conductas para los médicos en su interacción con los pacientes; y reglas éticas que tienen sus raíces en la autonomía de la voluntad, que asegura al paciente el derecho a la autodeterminación cuando deba tomarse una decisión médica a su respecto.
Las contradicciones y dificultades aparecen cuando un paciente en plenitud de sus facultades mentales se niega a recibir tratamiento médico o a someterse a intervenciones quirúrgicas consideradas necesarias. Se acepta que un paciente pueda rechazar un procedimiento al que se lo quiere someter si de ello depende una mejoría o cierto beneficio razonable para su estado físico, pero surge el dilema cuando hay un verdadero riesgo de vida y el enfermo se niega a tratarse. La autonomía de voluntad del paciente se contrapone en este caso con el deber del médico de usar su mejor juicio y habilidad para maximizar la salud de aquél y más cuando en situaciones extremas, debe asumirse una posición en cuanto a quién tiene derecho a tomar la decisión final: el médico o el paciente.
Se entiende que el consentimiento informado es la declaración de voluntad de un sujeto capaz y libre con respecto a la propuesta del médico acerca de la aplicación de un procedimiento diagnóstico o terapéutico, si no mediare una situación de urgencia.
Se ha aceptado que en cuanto a la celebración del contrato médico rigen las normas del Código Civil sobre la capacidad, por tratarse de un acto jurídico propiamente dicho; en cambio, el consentimiento del paciente, por su carácter no negocial es una manifestación de la voluntad para la cual es suficiente el discernimiento, que de acuerdo al art. 921 del Código Civil se adquiere a los 14 años. Los menores de 14 años son considerados menores impúberes con incapacidad absoluta y requieren de sus representantes legales (padres o tutores). Los menores adultos (entre14 y 21 años) tienen incapacidad relativa que desaparece o disminuye cuando se emancipan.
En este sentido, algunos autores distinguen entre capacidad y competencia:
- Capacidad es una noción usada principalmente en el ámbito de los contratos, por eso y por razones de seguridad jurídica, generalmente las leyes establecen una edad determinada a partir de la cual se alcanza la mayoría de edad.
- Competencia es un concepto perteneciente al área del ejercicio de los derechos personalísimos; no se alcanza en un momento preciso sino que se va formando, requiere una evolución; no se adquiere o pierde en un día, o en una semana. Bajo esta denominación se analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cuales son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para poder juzgar.
La noción de consentimiento informado está unida a la noción de discernimiento y, consecuentemente, a la de competencia.
Debe tenerse en cuenta a los menores, por lo menos a los menores adultos, u otras personas relativamente incapaces desde el punto de vista legal, ya que pueden y deben considerarse capaces de aceptar y consentir por si mismos ciertos tratamientos, fundamentalmente los referidos a cuestiones que su pudor o temor impide –y que ellos expresamente prohíben- que le sean revelados a sus progenitores, curadores o asistentes, en atención a la índole de la dolencia (por ejemplo, enfermedades venéreas, adicciones, etc.) cuando ellos comprenden perfectamente todo lo relativo a los alcances de la práctica propuesta y que la sola mención de la necesidad de otra autorización impediría tratar. Debe siempre informarse, al considerado jurídicamente incapaz, cuando éste tenga suficiente juicio y voluntad para consentir el procedimiento.
También debe considerarse la situación especial del consentimiento del paciente en situaciones de emergencia, en donde haya peligro de vida, en las que el médico debe actuar según su criterio, encuadrado en el “estado de necesidad”, previsto en la legislación vigente. Esto está presente en el art. 34 inc. 3 del Código Penal: “el que causare un mal para evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño”.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el menor en una situación no provocada de conflicto externo.
Los requisitos a saber son:
1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo de estado de necesidad justificante requiere del conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor.
2) Mal: por mal debe entenderse la afectación de un bien jurídico, que puede ser del que realiza la conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que sufre un mal menor. El mal puede provenir de cualquier fuente, humana o natural, entre las que cuentan las necesidades fisiológicas. Ejemplo: el hambre da lugar al hurto famélico.
3) El mal debe ser inminente: es el mal que puede producirse en cualquier momento.
4) El mal amenazado debe ser inevitable: de otro modo menos lesivo, de ser evitable el mal causado no sería necesario.
5) El mal causado debe ser menor del que se quiere evitar: el mal menor se individualiza mediante una cuantificación que responde fundamentalmente a la jerarquía de los bienes jurídicos en juego y a la cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos.
El art. 19 inc. 3º de la ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina, releva expresamente al profesional de obtener el consentimiento informado de su paciente cuando media una situación de urgencia, al disponer que debe: “Respetar la voluntad del paciente(…) salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones…”
Debe tenerse también en cuenta que el consentimiento informado es un proceso no un acto médico, por lo cual existen posibilidades de poder realizarlo mientras se procede a actuar en la urgencia o emergencia.
Qué hacer ante la emergencia
Se considera que el médico puede actuar sin el consentimiento informado del paciente cuando las circunstancias extremas del caso así lo justifiquen. La emergencia desplaza la necesidad del consentimiento informado, por cuanto generalmente involucra cuestiones de vida o muerte.
Las situaciones de urgencia justifican que se dé preeminencia al valor vida por sobre el valor libertad de poder elegir un tratamiento, pues aquél es requisito para que pueda existir este último. Por ello, como regla general, ante tal urgencia un médico puede proceder al tratamiento sin autorización del paciente, considerándose que el consentimiento está implícito. Esta regla se funda en que si – ante la urgencia y de poder prestarlo- las personas razonables darían el permiso, se presume que, bajo las mismas circunstancias, el paciente en particular habría consentido.
En relación a lo estrictamente médico, la atención deberá ser inmediata, no dilatándose en procura de obtener el consentimiento al procedimiento a efectuar. Podemos citar algunas situaciones de emergencia, solo a manera de ejemplo, en las cuales se debe actuar con premura: fractura expuesta de un miembro con hemorragia por lesión vascular; traumatismo penetrante de abdomen con rotura visceral; crisis asmática severa con hipoxemia refractaria. Ante esta emergencia lo que prima es la vida del paciente, con lo cual la emergencia desplaza la necesidad del consentimiento
Cuando una niña, niño o adolescente que están solos requieren una intervención urgente que impide esperar la llegada del adulto responsable para prestar el consentimiento ya que existe riego de vida, los profesionales amparados en el estado de necesidad y el concepto de la Ley 114 que en su art. 8º (Garantía de Prioridad) establecen que los niños, niñas y adolescentes tienen prioridad en la protección y auxilio cualquiera sea la circunstancia, deberán brindar la atención necesaria y paralelamente realizar la intervención policial por medio de la cual se notifica al Juzgado de turno. El juez se encargará de tomar los recaudos necesarios para poner en resguardo al niño, niña o adolescente en relación a la toma de decisiones, ya sean vinculadas al tratamiento o para que el juez represente al niño mientras se ubique a los padres y/o adultos responsables.
Si hubiere documentación que acredite la identidad del paciente, la policía se ocupará de notificar a sus padres, caso contrario, procederá a la toma de huellas dactilares para su posterior notificación.
Cuando la situación de salud del niño, niña o adolescente lo permitiere, se deberán brindar los cuidados necesarios sin realizar ningún procedimiento medicamentoso y/o invasivo mientras se trata de ubicar a la familia, caso contrario se realizará la intervención policial correspondiente para dar notificación al juez. En la urgencia, el manejo de los tiempos es otro, más allá de que en ocasiones estos puedan modificarse rápidamente. Cabe recalcar la importancia del registro que debe realizarse de toda la actuación médica en los respectivos libros de guardia, y la confección detallada de la historia clínica que debe reflejar temporalmente el accionar médico y fundamentar paso a paso las decisiones terapéuticas tomadas.
La intervención del Juez
En situaciones de emergencia y de urgencia, se puede realizar la notificación al juez por medio de la policía o directamente se puede averiguar cual es el juzgado de turno, en Tribunales y anoticiar directamente al juez acerca de la situación imperante. Cada juzgado tiene las opciones de decidir acorde al caso, los tiempos a tomar, por ejemplo, en el caso que deba ubicarse a los padres, cuanto esperar, si se puede esperar, si se procede a la publicación del edicto en relación a la búsqueda de personas, que sale en los medios públicos.
El Juez de Menores actúa:
a) en el caso de que el menor aparezca como acusado de un delito,
b) en el caso de que el menor sea víctima de un delito y
c) en el caso de desamparo frente a situaciones de abandono.
Siempre que ocurra alguna situación en la que un menor esté involucrado dentro de estas circunstancias, debe realizarse la intervención correspondiente al Ministerio Público, ya que cualquier acto carecerá de valor y será nulo si no se hiciera de esa manera. Esto concuerda con el Código Civil en sus artículos 126 a 139.
Se debe resaltar que en la emergencia no se solicita autorización del juez para actuar; sólo se le anoticia o notifica sobre el procedimiento o conducta médica necesaria a adoptar sobre un menor. Y que en la urgencia tampoco se solicita estrictamente una autorización. En este caso, el tutor designado por el juez a tal efecto, acepta o no (otorga consentimiento) que se lleve a cabo la indicación y/o práctica médica, siendo obviamente responsable de las consecuencias emanadas de su decisión en caso de negativa injustificada.
En el caso de que los padres del menor no se acercaran o no sean ubicables razonablemente (ausencia justificada), o en caso en que indefectiblemente no fueran encontrados en tiempo y forma acordes con lo que el juez indique, se nombrará un tutor, que es aquel que estará a cargo del menor y ejercerá la Patria Potestad, es decir, tomará las decisiones que correspondieren. Este tutor será nombrado por el Juez interviniente en la causa y ejercerá su cargo hasta que éste le indique lo contrario.
Lo que antecede es aplicable a la Ciudad de Buenos Aires. En el caso de situarnos en un Centro de Salud y/o Hospital de la Provincia de Buenos Aires, se procederá de igual manera.
Conclusiones
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre de 1989, marcando un hito histórico fundamental en la defensa de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes.
Su articulado incorpora los aspectos ya contenidos en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, los amplía y, a su vez, va más allá de dicha Declaración en cuanto los hace jurídicamente responsables de sus acciones respecto de los niños a los Estados que la ratifican. El Congreso Argentino ratificó la Convención de los Derechos del Niño el 27 de septiembre de 1990 y la promulga el 16 de octubre de 1990, instituyéndola como Ley Nacional 23.849 y en agosto de 1994, la Convención Constituyente la incorporó al artículo 75 de la nueva Constitución de la Nación Argentina.
A partir de aquí se refuerza la idea de que los niños, niñas y adolescentes tienen derechos y deben ser respetados como tales. El derecho a la salud, el derecho a una atención correcta, en tiempo y forma, con todos los deberes que emanan de la atención del niño, niña y adolescente hospitalizado y en atención ambulatoria. Debe quedar muy claro que se otorga privilegio a que el bien tutelado es la “vida”, más allá de todas las formalidades que existieran y que deben tenerse en cuenta a la hora de solicitar los consentimientos que surgieran, apoyándose en la Justicia, realizando las denuncias en los estamentos que correspondan y siempre teniendo en cuenta que el interés superior es el del niño, niña y adolescente.
El refuerzo conceptual consiste en tener presente que el Juez no interviene en las decisiones médicas autorizando o rechazando procedimientos, indicaciones o prácticas, sino que recoge la noticia o notificación médica de la situación y condición particular en que se encuentra un sujeto en cuestión: un niño o adolescente, que está solo y requiere asistencia médica.
“Años atrás no respetar los Derechos de los Niños era aberrante, hoy, además, es inconstitucional”.