Aborto: posibilidad de un consenso social

* Abogado. Profesor de Derecho Penal de la Universidad Católica Dámaso Antonio Larrañaga y del Universitario de Punta del Este. Asesor legal del Tribunal de Ética Médica de la Federación Médica del Interior.
Correspondencia: Dr. Gabriel Adriasola, Martiniano Chiossi y Luxemburgo. Edificio Chiossi. Planta baja.
CP 20000. Maldonado, Uruguay. E-mail: gadriasola@adriasolaclavijo.com

El aborto se ha instalado como problema de debate en Uruguay. La legislatura saliente se abocó a su tratamiento y es muy probable que este tema vuelva a replantearse durante la actual. Pero aunque así no fuera, la primera constatación es la necesidad de abordar críticamente una legislación que data de 1937 y que radicalmente ha fracasado en el objetivo principal de una criminalización primaria: la prevención general y la defensa de bienes jurídicos. Existe una cifra negra desconocida pero importante, y vastos sectores de la sociedad tienden a percibir que el aborto no es una conducta merecedora de reproche penal.
En ese contexto numerosos proyectos fueron analizados en el Parlamento, pero todos tuvieron como denominador común abordar el problema del aborto mediante la denominada solución de los plazos. Este criterio convierte en lícito al aborto dentro de las 12 primeras semanas de embarazo. Por lo menos en Uruguay el discurso legitimante de esta descriminalización se fundó en una curiosa aplicación del criterio de la ponderación de males. De este modo la descriminalización persigue el propósito de evitar las muertes de mujeres, generalmente de las clases más pobres y marginales, en las clínicas clandestinas. A partir de la constatación de una situación de hecho, como lo es el recurso más o menos generalizado al aborto en condiciones de riesgo, se propuso la despenalización mediante la llamada solución de los plazos como factor de mitigación de riesgos(1). La propia exposición de motivos del proyecto original reconocía que “la clandestinidad en que se desarrolla la práctica del aborto impide una cuantificación fidedigna de la frecuencia con que se realiza actualmente en nuestro país y por esa razón no se incluyen cifras”.
El abordaje de la problemática del aborto en condiciones de riesgo es muy variado en la legislación comparada, a tal punto que se ha dicho que entre los extremos de Irlanda y la República Popular China no existen dos, modelos iguales(2). Sin embargo, es posible reducir este análisis con una finalidad meramente utilitaria mediante el contraste entre el sistema de plazos y el de permisos. En otras palabras, la metodología consistirá en postular dos grandes caminos de regulación. Uno mediante el establecimiento de plazos en los cuales el aborto deviene lícito. El otro consiste en mantener la criminalización del aborto pero tipificando permisos excepcionales en los que el Estado autoriza la interrupción del embarazo(3).
Existe un grupo de países en los que el aborto es permitido por la sola solicitud de la mujer embarazada, aunque también por motivos de salud, eugenésicos o razones de tipo socioeconómico. En dicho grupo, entre otros, se encuentran Estados Unidos, Canadá, Holanda, Austria, Noruega, Grecia, Dinamarca, Vietnam, Cuba y China(3).
Cuando la mujer decide abortar no está sometida a la necesidad de demostrar que fue víctima de una violación o que tiene un número excesivo de hijos ni debe requerir el aval de varios médicos que certifiquen un posible riesgo a la salud. Esencialmente basta con la petición precedida de un sistema de asesoramiento. Otro grupo de naciones no reconocen como causal válida la petición de la mujer, sino que establecen permisos en los que se establecen motivos que el derecho considera válidos para justificar un aborto. Básicamente ellos son la protección de la vida y la salud de la mujer, la violación, el incesto, las razones  ugenésicas o los factores sociales y económicos. Este grupo comprende alrededor de 31 países, entre los cuales están Gran Bretaña, Alemania, Italia, España, Japón, Israel, Sudáfrica, India, Barbados y Bélice(3).
Esta última opción puede ser objeto de crítica en el sentido de indicar que es precisamente la que se encuentra en vigor en Uruguay –salvo la hipótesis del aborto eugenésico– y que, como dijimos, su fracaso es incuestionable. Sin embargo, nos proponemos demostrar que la regulación de permisos tal y como está legislada en nuestro país no puede nunca ser un abordaje eficiente del aborto en condiciones de riesgo en tanto es una normativa penal y no sanitaria. La circunstancia de que habitualmente la regulación sea jurídico-penal no significa que no existan nuevas regulaciones que se encuentran “aisladas del Derecho penal en leyes sociales”(2) o incluso administrativas. Pero ese tipo de análisis no puede dejar de partir de una premisa que es el reconocimiento de la dignidad del embrión y de que ontológicamente no es posible hablar de un aborto lícito de personas. El feto es un bien jurídico autónomo digno de protección constitucional y esto determina que la denominada solución de los plazos esté normativamente destinada al fracaso(2).
Adelantamos desde ya que el criterio de los plazos vulnera la dignidad humana y colide con instrumentos internacionales de derechos humanos. También adelantamos que un camino para arribar a una solución consensuada debería pasar por el criterio de las causales o permisos para abortar, pero manteniendo la naturaleza delictiva de la interrupción del embarazo al libre arbitrio de la mujer dentro de límites temporales. Sin embargo, una efectiva legislación de permisos debe encararse de manera radicalmente diferente a como ella se ha establecido en el Código Penal uruguayo.

La solución de los plazos
Este tipo de regulación ha sido también denominada como de “libre disposición en el marco de los límites temporales sobre la base de una autodeterminación”(4). Fue la recogida en los proyectos de ley que analizó la anterior legislatura uruguaya. Se creaba un único delito de aborto, cuya acción era causar la interrupción del proceso de la gravidez fuera de las circunstancias, los plazos y las condiciones establecidas por ley(5). En uno de los proyectos esas circunstancias y condiciones eran: a) consentimiento informado de la mujer e intervención de un médico; b) interrupción dentro de las primeras 12 semanas de embarazo mediando informe a la mujer sobre posibilidades de adopción y de programas de apoyo económico y médico, y coordinación de instancias de reflexión y apoyo a la mujer pre y posintervención. Un anterior proyecto establecía también: a) posibilidad de extensión del plazo a 20 semanas en caso de que la edad o condición fisiológica de la mujer hubiera dificultado el conocimiento de la gravidez en los tiempos usuales, a juicio del médico; b) posibilidad de extensión del aborto hasta las 24 semanas por razones terapéuticas o eugenésicas; c) luego de las 24 semanas el aborto se justifica para salvar la vida de la madre, sometiendo tal decisión a la mujer(6). Cabe consignar que cuando
hablamos de aborto en estos plazos el término está tomado en su acepción estrictamente jurídica y con independencia de la viabilidad del feto, ya que bajo la ley penal se considera aborto toda interrupción del estado de gravidez con independencia del tiempo de gestación.

Incidencia del artículo 4º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos sobre la solución de los plazos
La primera objeción a la solución de los plazos es que colide con el artículo 4º de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos, en tanto esta disposición internacional manda tutelar la vida desde la concepción. El término en general, que contiene la disposición, no debe interpretarse como una permisividad a los Estados Partes para modificar el principio, sino que implica consolidar las legislaciones penalizadoras del aborto a la fecha de la ratificación del instrumento, permitiendo a la vez la adhesión de aquellos Estados que a esa fecha observaban en su legislación interna una solución diferente. El dispositivo internacional citado es de tal magnitud que incluso ha motivado un contundente pronunciamiento de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San José de Costa Rica, relativo a la técnica de fertilización in vitro, expresándose que “las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos involuntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta, viola su derecho a la vida, por lo que la técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por contravenir la técnica, considerada en sí misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su aplicación...”(7). No obstante, y a modo de digresión pues no es el objeto de este texto, señalamos que no compartimos extremar el razonamiento en tal sentido, de modo de parificar el aborto con la posible no implantación de embriones fecundados in vitro, lo que de hecho comportaría la proscripción de una técnica capaz de solucionar graves problemas de infertilidad.
Lo que resulta destacable es que, a partir de la adhesión de Uruguay a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, existe un evidente obstáculo para adoptar una solución liberalizadora del aborto basada en la solución de los plazos. Pero por otra parte, es posible, como veremos, arribar a una solución que no cierre los ojos ante una realidad que importa que las mujeres de estratos sociales más pobres son las frecuentes víctimas del aborto clandestino, pero que a la vez respete el bien jurídico vida y la dignidad del embrión. La disposición contenida en el artículo 4º de este instrumento de derechos humanos sólo permite excepciones
pero no una despenalización abierta como la que se pretende. En otras palabras, la solución de los plazos es incompatible con ella, aunque sí lo es la solución de los permisos, mediante la cual se puede arribar a una solución socialmente consensuada. Así lo señaló el doctor Héctor Gros Espiell ante la Comisión de Salud Pública: “El derecho a la vida está protegido por la Convención Americana, que es un tratado vigente para el Uruguay. Según la mayoría de la doctrina, tiene jerarquía de ley; en lo personal, creo que no el instrumento, pero sí los derechos que emanan de ese instrumento, tienen incluso jerarquía constitucional. Es decir que según el artículo 7º de la Convención Americana, el derecho a la vida tiene una garantía constitucional directa, y según el artículo 4º, una garantía constitucional indirecta. En la última etapa de elaboración de la Convención Americana se agregó «en general". ¿Qué sentido tuvo eso? Yo lo expliqué en un trabajo publicado en el Uruguay en 1997, en la Revista del Centro de Estudiantes de Derecho. Coincido con el doctor Cassinelli Muñoz –no es la tesis que
otros tienen, pero creo que la teoría uruguaya en general lo sostiene– en que este «y en general» quiere decir que el derecho a la vida debe ser respetado desde la concepción –después veremos qué es concepción– pero al decir «en general» permite que la ley, en particular, pueda hacer excepciones a ese respeto al derecho a la vida. Por tanto, es una puerta abierta a la posibilidad de una reglamentación legislativa de la protección del derecho a la vida desde el momento de la concepción. ¿Qué significa esta apertura a que la ley pueda establecer excepciones? Para mí es muy claro el sentido de esto. Significa que pueden haber situaciones que justifiquen la interrupción del embarazo. Por ejemplo, la violación de la mujer, el peligro de la vida de la mujer, la mal conformación del feto –pero una mal conformación grave, no que le falte el dedo meñique, sino que afecte la posibilidad de vida del feto– y, por último –este es un tema muy discutido, pero para mí aceptable– las condiciones económico-sociales que rodean al caso, que condenarían a la mujer al repudio y al aislamiento social si no se admitiera la interrupción del embarazo. Esta es mi tesis... la expresión «y en general» significa la posibilidad de que se abran, por vía de la ley, casos excepcionales que permitan la interrupción voluntaria del
embarazo”(8).
El mismo jurista ahonda luego sobre el significado de esa posición: “Ahora bien, ¿qué significa el artículo 4º de la Convención Americana cuando dice que hay que respetar la vida humana desde la concepción? ¿Qué es la concepción? El tema no es fácil. En el momento en que se redactó la Convención Americana, era unánime la idea de que concepción era la introducción del espermatozoide en el óvulo, que desde el momento en que un óvulo estaba fecundado había concepción. Esa era la concepción en 1969. Hoy, sin que pueda decirse que eso
está descartado, un gran sector de la doctrina ha evolucionado, y curiosamente lo ha hecho teniendo en cuenta
una expresión que casi nadie cita, que es la definición de concepción que da el Diccionario de la Real Academia
Española. Este no da la definición de que la concepción es la fecundación del óvulo por el espermatozoide, sino que, cuando define la concepción, en su primera acepción establece que es la preñez de la mujer. La posición del Diccionario de la Real Academia Española coincide con un gran sector de la doctrina que sostiene que no hay realmente concepción hasta que el óvulo fecundado anida. Yo me inclino por esta segunda concepción, limitativa de la idea que había en el año 1969.
Quiere decir que para mí la concepción no se produce en el momento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, sino que hay un período que puede variar entre seis y catorce días posteriores a esto, hasta que el óvulo fecundado anida dentro de la mujer. Ahora bien, desde ese momento y por mandato constitucional –porque le doy valor constitucional a los derechos declarados en la Convención Americana– la vida debe ser protegida, pero con excepciones fijadas por ley. ¿Deben utilizarse o no, como hace la ley –y aquí va mi segunda
observación al artículo 4º– en base a un criterio cronológico o a un criterio de causales? Acá usan un criterio
cronológico: durante las primeras doce semanas de gravidez. ¿Por qué doce semanas y no trece, once, quince o catorce? Yo soy absolutamente contrario a fijar un límite cronológico”(8).