Aborto: posibilidad de un consenso social

La regulación sanitaria como modelo Si se constata que la legislación penal uruguaya contiene amplios permisos en el artículo 328 del Código Penal(12), debe por fuerza constatarse también la naturaleza meramente simbólica –y también hipócrita– de esa legislación.
Ese simbolismo e hipocresía se refleja, por ejemplo, en la exigencia virtualmente inaplicable e irreal de que el aborto miserable, para poder ser eximido de pena, debe ser realizado por un médico. El aborto por motivos de angustia económica es precisamente el aborto en condiciones de riesgo por excelencia, y ese riesgo se genera por la imposibilidad de la mujer embarazada de acceder a su realización por un médico. El principal camino para abordar el problema es aceptar que existe la carencia de un órgano accesible y competente para autorizar el aborto en las situaciones legalmente previstas y en las que puedan proyectarse como ampliación de ellas. No puede serlo, y de hecho jurídicamente no lo es, el Poder Judicial. La legislación jurídico-penal vigente es una legislación posaborto, dirigida al juez que ya va a calibrar el hecho consumado, y con la que debe decidir si castiga, atenúa o exime de pena. Debido a ello jamás puede operar como una auténtica autorización pues no se sabe claramente quién valora si una mujer embarazada está dentro de un permiso antes de la realización del aborto. Por el contrario, se requieren entonces mecanismos que funcionen previamente a la toma de decisión y que sean capaces de autorizar el aborto cuando constaten que se dan los permisos establecidos por la ley. Esos mecanismos deben esencialmente estar en manos del poder médico.
Una posible vía de salida es el establecimiento de comités de ética multidisciplinarios, que se manejen con estándares flexibles y ajenos a ideologías religiosas, como lamentablemente a veces ha sucedido en la titularidad del Ministerio de Salud Pública. Una propuesta razonable podría considerar la creación legislativa de comités de evaluación insertos en cada institución médica, pública o privada. Esos comités intrahospitalarios deberían tener la potestad de autorizar la interrupción del embarazo cuando constaten que la petición encuadra en el permiso establecido por la ley. Caminar en esa dirección puede constituir una alternativa que evite la claudicación del derecho. Se lograría con ello un adelantamiento en la evaluación del permiso o causal preestablecida que legitima el aborto, a diferencia del actual sistema en el que se juzga si el aborto que se cometió clandestinamente encuadra o no en un supuesto de exención de pena o de perdón judicial. La integración y el control de esos comités de autorización es un segundo paso a debatir. Lo primero es aceptar que el gran problema de nuestra legislación sobre aborto es su simbolismo e ineficacia preventiva. En ese contexto, creemos que una reforma posible puede pasar por estos parámetros.
Un modelo de permiso sanitario está, por ejemplo, contenido en el artículo 417.1. 3º del Código Penal español que exige, para justificar el aborto eugenésico: “Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas y psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea admitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto”(9). En ese contexto, el sistema administrativo centralizado en la Comisión honoraria de lucha contra el aborto criminal en la órbita del Ministerio de Salud Pública ha también fracasado debido a la ausencia de agilidad y de seguridad jurídica.
La determinación de la inclusión de la mujer embarazada en el permiso debe ser considerada una tarea de evaluación médica en casos de aborto por razones de salud o por deficiencias del feto, pero también debe descentralizarse en cuanto a la evaluación de su inclusión en otros permisos como la angustia económica o los derivados de crímenes sexuales. Estos últimos no presentarán dificultad alguna en el embarazo de una menor de 12 años pues en ese caso la violación se presume y no es necesario el pronunciamiento judicial. La supeditación de la autorización para el aborto a ese pronunciamiento suele ser, en los hechos, una denegación de autorización en razón del exceso en los límites temporales. Sólo en caso de extremas dudas debería  judicializarse la autorización en el particular caso de los crímenes sexuales. En ese contexto de análisis,
existen casos de indicaciones que son puramente médicas, como el caso del aborto terapéutico y eugenésico,
en los que debería bastar el pronunciamiento médico. Para otros casos el derecho comparado establece sistemas ágiles de autorización por parte de la justicia o del Ministerio Público.

La extensión de los permisos o causales
Establecida la necesidad de despenalizar o desjudicializar la construcción y concesión del permiso, este debe establecerse bajo la modalidad de normas permisivas dirigidas principalmente al cuerpo médico. De este modo el consenso social para una regulación de permisos pasa principalmente por la extensión de éstos. A aquellos vinculados al crimen sexual, a la salud de la madre y a la angustia económica, es posible consensuar otros de diverso alcance. Bajo el modelo de permisos que contiene la legislación jurídico-penal uruguaya, transformados en una legislación sanitaria, parece existir un relativo consenso en incorporar el permiso para el aborto eugenésico. La normativa jurídico-penal parece no contemplar esta hipótesis y, sin embargo, existen poderosas razones para incluirla en una legislación de corte sanitario. La doctrina penal nacional ha señalado que “en nuestro sistema, nada legitima un aborto practicado para eliminar un feto con graves taras físicas o psíquicas, pues en tal hipótesis no existen causas graves de salud de la madre –si bien se pueden producir graves alteraciones psíquicas a los progenitores, a partir del nacimiento del nuevo ser– ni corre peligro la vida de la madre”(16).
No obstante, si el diagnóstico genético prenatal confirmase esas graves taras físicas o psíquicas, ¿es posible
asignarle el derecho penal que imponga un mandato de tamaña dureza a los progenitores, que no otro sería el de dejar nacer a un grave deficiente, con los padecimientos propios para él y su familia? Habrá quienes, por razones éticas, filosóficas o religiosas, o aun por mera abnegación, aceptarán el nacimiento y tratarán de dar a ese niño la mejor vida posible. Habrá otros progenitores que no lo soportarán y harán lo imposible para interrumpir ese embarazo. La pregunta cardinal es si a estos últimos se los puede considerar –obviamente en función de la tara del feto– capaces de motivarse en la norma que mandata no interrumpir el embarazo por esas causas. En otras palabras, ¿es dable que el derecho penal exija a una madre que dé a luz a un anancefálico o a un niño con gravísimas malformaciones, que soporte el calvario del embarazo y la vida posterior? En muchos casos, a los progenitores que luego de un diagnóstico genético prenatal se ven enfrentados a un concebido con gravísimas taras e interrumpen el embarazo, el derecho penal no les puede humanamente exigir que se motiven en la norma y, por lo tanto, podrán verse beneficiados por una causal de inculpabilidad.
Si cuando existe consentimiento de la madre se ha postulado que el aborto sentimental, honorífico o miserable son supuestos de inexigibilidad de otra conducta(9) ¿cómo rechazar la misma solución para la hipótesis del aborto eugenésico? ¿Cuál es la razón para no exigirle el cumplimiento del mandato a la mujer que lleva en un vientre el fruto sano de una violación, y sí exigírselo a la que lleva en su vientre un ser portador de gravísimas deficiencias o incompatible con la vida extrauterina? Y más aun ¿cuál es el motivo de aceptar que no es exigible el mandato cuando hay móvil de horror o angustia económica y sí lo es cuando existen graves deficiencias psíquicas o físicas del feto pero que no comprometen la salud de la madre?
El argumento de la intangibilidad de la vida del concebido es inaceptable pues de lo contrario haría caer la estructura existente en nuestro derecho que permite, por ejemplo, la impunidad del aborto sentimental (eliminación del fruto de una violación) o miserable (aborto por razones de angustia económica). Si aceptamos entonces que el artículo 328 del Código Penal(12) contiene verdaderos supuestos de inexigibilidad de otra conducta en razón de los móviles de la acción, debemos aceptar que el aborto por causas graves de salud del feto observa el mismo fundamento. La deficiente redacción del artículo 328.3(12), armonizada con los restantes numerales de la norma, nos lleva a postular que al igual que en los demás casos está contenida en la norma la inexigibilidad de otra conducta cuando existen graves taras físicas o psíquicas del feto.
En todos los supuestos no existirá un delito completo impune por razones de política criminal, sino un injusto penal, estando ausente el elemento culpabilidad. Dogmáticamente, cuando exista consenso de la madre y se comprueben graves causas de salud del feto, se podrá asistir a un supuesto de inexigibilidad de otra conducta que será susceptible de eliminar la culpabilidad. De la misma manera que no se le puede exigir a una madre -ya no que conserve– sino que dé a luz el fruto de una violación, tampoco se le puede exigir que dé a luz a un mal
formado o a un gravísimo deficiente.
Pero respecto a este tema hay que realizar una distinción fundamental. Una cosa es que el Estado promueva la masiva aniquilación de deficientes o mal formados, y una muy otra es –en aras de la diversidad de la fortaleza humana– exigirle a los progenitores que conserven el feto anómalo. Esa decisión nunca puede ser impuesta, sino que debe ser fruto del raciocinio, deseo o emoción de aquellos seres de carne y hueso que se ven enfrentados a una decisión dramática. Ahora bien, la ausencia de culpabilidad por inexigibilidad de otra conducta es a veces impuesta imperativamente por la ley y otras delegada en el juez(9).
Este fundamento que se extrae de la legislación penal es perfectamente trasladable a una legislación sanitaria. Desde que el aborto conserva su criminalización primaria en el sistema de permisos, la regulación sanitaria no puede estructurarse a contramarcha de la dogmática penal. Por lo tanto, es compartible la preocupación demostrada por la legislatura saliente al pretender dar acogida legal al aborto por graves malformaciones o anomalías del feto, establecido en el artículo 7º del último proyecto tratado en el Parlamento uruguayo. Esta disposición señala que “fuera de lo establecido en el artículo 4º la interrupción de un embarazo sólo podrá realizarse cuando la gravidez implique un grave riesgo para la salud de la mujer, o cuando se verifique un proceso patológico, que provoque malformaciones congénitas incompatibles con la vida extrauterina”. Esta propuesta reconocía una redacción anterior que establecía que “luego de las doce semanas y hasta las veinticuatro semanas, la interrupción de un embarazo sólo puede ser realizada cuando la gravidez implique un grave riesgo para la salud de la mujer, o cuando se verifique un proceso patológico, que provoque evidentes malformaciones o anomalías del feto”. La redacción en su última versión limitaba los casos de aborto eugenésico a la incompatibilidad con la vida extrauterina, cerrando la puerta a casos en que no hay incompatibilidad con la vida pero sí incompatibilidad con un estándar de vida digna. Pero esa limitante se contrapesaba con la ausencia de una limitación temporal, siguiendo con ello la tendencia de la mayoría de los Estados europeos que reconocen una regulación eugenésica, la que tiene vigencia sin límite temporal hasta el nacimiento(4).
Pero más allá de estas opciones regulatorias, la propuesta de una disposición de esta naturaleza es absolutamente rescatable y necesaria. Cabe consignar, en suma, que en esta materia las soluciones pasan por dos grandes sistemas para determinar el umbral mínimo del permiso para el aborto eugenésico. Uno, consiste –como ya vimos– en habilitar el permiso para el aborto eugenésico en casos de enfermedades incompatibles con la vida extrauterina. Así lo ha postulado un proyecto del profesor Cuadro, que contenía un listado, a modo de numerus clausus, con las afecciones que taxativamente habilitan este tipo de aborto en tanto fueran incompatibles con la vida extrauterina. Un sistema más flexible es el modelo español, pues permite una evaluación caso a caso si las malformaciones no sólo son ya incompatibles con la vida extrauterina, sino también, si aun siendo compatibles con la vida, son incompatibles con un estándar mínimo de calidad de vida.
La dificultad de establecer ese umbral mínimo es uno de los problemas cardinales de la regulación del aborto eugenésico. Es posible reconocer posibles respuestas institucionales. ¿El Estado?, ¿las iglesias?, ¿las asociaciones de protección a los niños con síndrome de Down u otras discapacidades? Aquí el problema no admite una respuesta unívoca, y ello porque las diferencias entre normalidad y anormalidad suelen tener límites en extremo borrosos.
Es tan legítima la decisión de la pareja que decide alumbrar y criar un chico acondroplásico o Down como la de aquella que decide la interrupción del embarazo. Lo que queremos significar es que esa decisión podrá estar influencia da por razones religiosas o morales, pero nunca podrá venir impuesta por el derecho.
Esta rama del derecho podrá –y deberá– establecer la reprochabilidad del aborto, pero debe observar límites más allá de los cuales su intervención sería un verdadero exceso de poder. Reconociendo las dificultades y la diversidad de la casuística, el problema deberá encararse siempre con una óptica restrictiva. Tiene que existir una debida tensión entre el derecho a la vida del concebido y las conductas que el derecho puede razonablemente exigir a los progenitores. No es posible, en razón de esa debida tensión, que un matrimonio de acondroplásicos decida abortar un feto normal porque buscan que sus hijos sean como ellos. ¿Dónde está la delgada línea que define la eticidad de una decisión u otra? Obviamente no es posible justificar la decisión con base a las características del niño deseado pues allí nos desplazaríamos lisa y llanamente a la eugenesia, pero es inocultable que el problema habrá de plantearse en el otro extremo de la difusa línea de la normalidad.
En esta materia creemos que conviene dejar las decisiones en manos de cada pareja, la inmensa mayoría de la gente es sensata para resolver casos como los que estamos examinando. En otros términos, hay decisiones humanas que no pueden ser objeto del derecho. Más claramente, no es posible justificar un mandato que imponga a una pareja una vida desgraciada y a un nacido una vida de sufrimiento. Por supuesto que si nos movemos con dogmas absolutos, como puede serlo la absoluta indisponibilidad del embrión, el mandato se justifica, pero en tal caso el mandato es un fin en sí mismo y quienes lo reciben su instrumento. Pero ese dogma por lo menos en nuestro derecho no existe, ya que de admitírselo sería imposible justificar la exención de pena para el aborto del feto fruto de una violación.
Las legislaciones suelen variar mucho en materia de indicaciones. Así, algunos países han desarrollado otros permisos que amplían el elenco clásico: